中国有望成为第二大龙舌兰市场

[24]这一论断也适用于行政程序法。

为此，世界宪法大会的第三个全体会议将要探讨的议题是宗教、国家与社会，其与前两个议题之间存在一定的联系。在这些国家中，宪法设计所面临的挑战是不同其他国家的——维护政教之间的联系不会加剧国家与占主导地位的宗教的各教派之间的关系的紧张程度。

而且就政教分离原则对人与人之间的关系以及人民与国家之间的关系的影响而言，这些问题可能要更严重。其中一组议题是关于国家或者国家组成部分的宪法的制定与持续性修改。特别是许多国家都在探寻调整国家制度的结构或者其功能，以加强其稳定性、效益性和可信性，或者以化解某些更为直接的权力冲突。这就难免会出现一些问题，比如有些话题到开会时已经不再那么重要，而其他的一些话题可能就变得十分突出。依照大会的安排，同样会就其中一些问题组织专题研讨会一进行更为深入的交流。

这一关系取决于宪法的特性及制宪目的。当然，所以设置专题研讨会，其目的乃是为了促进交流。行政经历了秩序行政和服务行政两个阶段，不同的行政下有不同的行政权。

1.行政职责标准 行政职权是一种权利能力，这种能力既包括行使权力的资格，也包括履行义务的资格。共有因素不能起到区分民事行为、行政行为、宪政行为和犯罪行为的的功能，因而不是行政行为成立的一般要件。这种理论纠正了传统行政行为成立理论的错误，保留了行政行为成立需要若干要件的思维，使得行政行为成立理论科学合理，符合逻辑。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第153页。

把行政权确定为行政行为成立的唯一一般要件完善了传统行政行为成立理论。资产阶级革命以后，行政权逐渐从其他国家权力中独立出来，行政行为得以产生。

五、行政权是行政行为成立唯一要件下的行政权判断标准 鉴于人类社会对不同历史阶段法的秩序和权利的位阶的不同的认识，在行政法学界形成了不同的行政法理念。[6]总之，行政行为的成立必须同时具备主体要件、权力要件、内容要件和形式要件。[25] 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第236页。也就是说，行政权要素使行政行为区别于行政组织的其他行为。

周伟：《对意思表示是行政行为成立要素的质疑》,《法学杂志》2009年第10期。（二）司法实践的困惑得以解决 根据上文分析可知，传统的行政行为成立理论难以解释行政法律实践中已经认可的抽象行政行为、行政指导行为等行为的行政属性，于是在司法实践中，有些法院把这些行为纳入行政诉讼的受案范围，有些法院却把这些行为排除在受案范围之外。否则，该行政行为就可能是行政法学上的‘假行政行为。此外，我国著名行政法学者王名扬教授认为，法国的行政处理只能由有权限的行政机关，采取符合法律规定的程序和形式做出才能成立。

然而，权力是把双刃剑，在能够对公民从摇篮到坟墓予以保障的同时，还容易对公民的权利造成侵害，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。笔者之前对行政行为成立理论的研究已经解决了相关问题，[1]于本文中笔者仅对行政权是行政行为成立的唯一一般要件的观点予以全面阐述。

一般而言，先行行为主要指的是违法行为，但不限于违法行为：先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求必须具有违法性质。在行政行为的成立的所谓诸要素中，只有行政权因素具有识别行政行为的功能，因而其是行政行为成立的一般要件。

[13] 参见Vgl.Werner Flume,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,Bd.2,1965,S.41 f。服务行政权应该是权力和职责的统一。以机关法人的身份与公民、法人和其他组织发生民事上的权利义务关系时，有关行政机关和法律法规授权组织的行为是民事行为，其身份是民事主体。我国台湾地区学者翁岳生在划分公私法时也认为：凡是合法行使公权力之行为，而该行为客体处于权力服从关系之地位者，不问其行为主体为国家机关或私人，该行为均为公法行为。作者简介：周伟，法学博士，河南财经政法大学副教授。张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学—中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第137页。

3.行政合同标准 行政合同是行政主体基于行政目的的需要而与行政相对人签订的契约，因此不管是从主体的角度看，还是从目的的角度看，行政合同也是行政权实施的方式之一：但公权力不仅在这些政府性行为中出现，而是在所有不是将国家置于民法调整范围内的情况下出现。（二）我国行政权应有的判断标准 上文已经阐述，我国目前的行政权是秩序行政权和服务行政权同时存在，我国行政权也同时具有秩序行政和服务行政的特点。

由此可见，某一行为缺乏行政权要素，该行为就被抽去了行政行为的精髓与灵魂，不能成为行政行为，而成为其他行为。[26]随着行政管理方式的新发展，行政合同应该是判断行政权的标准之一。

因此，行政机关或法律法规授权组织的法律关系主体性质是由其行为的法律性质决定的。任何行政权的取得都是基于法律、法规上的授权或事后追认。

即正常情况下，行政权只有在行政作为中才能成为行政行为成立的要件。行政权和其他因素在行政行为成立中的地位不同：行政权决定着行政行为成立的其他因素的性质，使行政行为区别于行政组织的其他行为，能够解释各种行政法学说，它是行政行为产生、目的实现的前提。这样，行政权的标准不仅包括行政权力的直接适用或不适用，还包括是否能归因于私权利等。参见前注[3]，姜明安主编书，第153页。

可以说没有行政权，就没有行政法，行政法就失去其应有的本质。其结果是，行政法学理论既不能指导行政法实践，也与行政司法实践严重脱节。

也就是说，行政主体要素、意思表示要素和法律后果要素在行政行为成立时都不可或缺。于是，人们才开始注重对行政行为制约机制的研究，现代意义上的行政法应运而生。

[24]当行政机关和法律法规授权组织不履行其应当履行的职责时，这种行为也是行政权的表现，只不过这是消极的行政权。当理论自身出现错误和漏洞时，用其指导实践会导致实践的混乱。

此外，日本行政法学者室井力认为：行政行为是公权力行使的行为。[4] [德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第186页。行政机关和法律法规授权组织既可以以平等主体的身份与公民、法人或其他组织进行物权、债权等民事行为，也可以实施严重危害社会的犯罪行为，还可以实施宪政分配（宪政分配主要涉及国家权力的存在与否、国家权力的运行、国家权力的保障和国家权力的分配等），如果行政机关因涉及行政权的运用与不运用，对行政相对人进行管理和服务的作为或不作为，该行为才是行政行为。1.行政权因素决定着行政行为成立的主体因素的性质 行政机关和法律法规授权组织的主体属性有三种。

也就是说，即意思因素和法律效果因素是各种法律行为的共有因素。可见，不管是在秩序行政的时代，还是在福利行政期间，行政权的独立以及对行政权的控制是行政行为的产生和发展的根本原因。

我国行政权的应有判断标准应当包括权力标准、职责标准、先行行为、行政合同和不可归因于私权利的权力标准等。[28]因此，在服务行政背景下，公共利益也是权力判断的标准之一。

（二）行政权使行政行为区别于行政组织的其他行为 行政机关和法律法规授权组织一般是从行政法的视角来界定的，但其可以有多重身份，即行政机关和法律法规授权组织既可以是民事主体、刑事犯罪主体，也可以是行政主体、行政相对人和宪政主体。[15]在确保行政权在保护人权的轨道上正常运行的同时，还需要强化对行政权的监督。